24 жовтня 2014 року                       м. Київ

Громадська рада при Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення (далі – Громадська рада) за дорученням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі – Національна рада) розглянула рішення Національної ради від 25.09.2014 № 957 «Про затвердження розмірів штрафів, які можуть накладатися на телерадіоорганізації та провайдерів програмної послуги за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення» (далі – Проект розмірів штрафів), та дійшла висновків про наступне:

1. Відповідно до пункту 22 статті 92 Конституції України, виключно законами України визначається «засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них».

Офіційне тлумачення положення цього пункту міститься у Рішенні Конституційного Суду №7-рп/2001 від 30.05.2001 , у якому зазначено, що:

«Системний аналіз викладених конституційних положень дає підстави дійти висновку, що за своїм змістом пункт 22 частини першої статті 92 Конституції України спрямований не на встановлення переліку видів юридичної відповідальності. Ним визначено, що виключно законами України мають врегульовуватись засади цивільно-правової відповідальності (загальні підстави, умови, форми відповідальності тощо), підстави кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності – діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями (основні ознаки правопорушень, що утворюють їх склад), та відповідальність за них. У такий спосіб Конституція України заборонила врегульовувати зазначені питання підзаконними нормативно-правовими актами та встановила, що лише Верховна Рада України у відповідному законі має право визначати, яке правопорушення визнається, зокрема, адміністративним правопорушенням чи злочином, та міру відповідальності за нього».

Таким чином, викладення у Проекті розмірів штрафу переліку діянь, вчинення яких є підставою для застосування відповідальності, не відповідає Конституції України, ч. 2 ст. 19 якої передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та, законами України.

Вважаємо, що оптимальним варіантом вирішенням питання щодо надання Національній раді України з питань телебачення можливості застосування штрафних санкцій має бути вирішено у законодавчій площині.

[1] http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/v007p710-01

Проект розмірів штрафів є проектом регуляторного акту, який відповідно до Закону України «Про основні засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» (далі – Закон) має розроблятися із дотриманням встановленої цим законом процедури.

Втім, при затвердженні Проекту розмірів штрафів ця процедура дотримана не була, а саме:

• не розроблявся і не оприлюднювався аналіз регуляторного впливу проекту регуляторного акту, що є порушенням частин 1 та 2 статті 8 Закону.
Зокрема, в аналізі регуляторного впливу мають міститись:
• результати дослідження фінансового стану підприємств галузі окремо за кожною територіальною категорією;
• результати дослідження статистики правопорушень окремо за кожною групою;
• обґрунтування всіх коефіцієнтів, що застосовуються для визначення розміру штрафів;
• аналіз впливу застосування штрафів на фінансовий стан підприємств галузі, з метою оцінки як дієвості штрафів, так і недопущення банкрутства підприємств внаслідок їх застосування.

2. Проект розмірів штрафів прямо суперечить статтям 71 та 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», оскільки передбачає істотне перевищення повноважень Національної ради в частині підстав для застосування санкцій.

Статті 71 та 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» передбачають притягнення до відповідальності виключно «за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення».

Відповідно до статті 3 цього ж Закону «законодавство України про телебачення і радіомовлення складається з Конституції України, Закону України «Про інформацію», цього Закону, законів України «Про систему Суспільного телебачення і радіомовлення України», «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», «Про телекомунікації», «Про радіочастотний ресурс України», міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України».

Відповідно до частини 2 статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», повноваження Національної ради визначені ще вужче: «Національна рада застосовує санкції до телерадіоорганізацій у разі порушення ними вимог цього Закону або ліцензійних умов». Отже, санкції за порушення інших законів, що входять до законодавства про телебачення і радіомовлення, можуть застосовуватись лише судом.

Проектом розмірів штрафів Національній раді надаються широкі повноваження застосовувати санкції за порушення вимог Закону України «Про радіочастотний ресурс» та законодавства про вибори та захист суспільної моралі, а також за невиконання рішень Національної ради та судових органів, що суперечить статтям 71 та 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

Для обґрунтування таких повноважень до чинної редакції проекту включені посилання на відсилочні та довідкові норми, що містяться у Законі України «Про телебачення і радіомовлення» з метою інформування телерадіоорганізацій про наявність в інших нормативних актах положень, що регулюють їх діяльність, а також – з метою усунення суперечностей з цими нормативними актами.

Вважаємо, що поняття «вимог законодавства України про захист суспільної моралі», «вимоги Закону України «Про телебачення і радіомовлення» і «ліцензійні умови» і не можуть бути визнані тотожними, навіть на підставі того, що ці акти містять перехресні посилання.

Зокрема, пункти «а» статті 59 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» містить вимогу «дотримуватися законодавства України та вимог ліцензії». Отже, за логікою чинної редакції проекту на підставі цього пункту штрафи можуть застосовуватись до телерадіоорганізацій за порушення будь-якої норми законодавства, в тому числі, загальногосподарського.

Аналогічна позиція щодо повноважень Національної ради в частині застосування санкцій (на прикладі Закону України «Про рекламу») висловлена у рішенні Вищого адміністративного суду України від 29 червня 2011 року №К/9991/16493/11 у справі за позовом Акціонерного товариства «Онікс» до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення:

«У рішенні відповідача N 588 від 15 травня 2007 року однією з підстав застосування санкції вказані порушення Закону України «Про рекламу».

Закон України «Про телебачення і радіомовлення» (ч. 2 ст. 72) наділяє Національну раду повноваженням застосовувати санкції до телерадіоорганізацій у разі порушення ними вимог цього Закону або ліцензійних умов.

Ст. 53 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» встановлює, що відносини, які виникають під час рекламної діяльності та спонсорства на телебаченні і радіо, регулюються Законом України «Про рекламу».

Частина 1 ст. 70 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та ст. 26 Закону України «Про рекламу» наділяє Національну раду повноваженнями щодо контролю за дотриманням Закону України «Про рекламу». Право Національної ради застосовувати санкції за порушення Закону України «Про рекламу» законодавством не передбачено.

Частина 4 ст. 27 Закону України «Про рекламу» наділяє повноваженнями по застосуванню санкцій спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за поданням відповідних державних органів, у тому числі і Національної ради. При виявленні порушення Закон наділяє Національну раду правом надіслати до вказаного органу подання для притягнення телерадіоорганізації до відповідальності, а не самостійно застосовувати санкції.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та, законами України. Таким чином, застосування Національною радою санкцій за порушення Закону України «Про рекламу» є протиправним».

Таким чином, із переліку порушень необхідно вилучити частину дев’яту статті 23, статтю 50, пункт «б» частини першої статті 59 та частину першу статті 62 Закону України «Про телебачення і радіомовлення».

3. Стосовно розмірів штрафів, то вони мають відповідати принципам справедливості, пропорційності та доцільності юридичної відповідальності, які в публічному праві полягають в тому, що міри відповідальності, а також підстави та порядок її пом’якшення та звільнення від відповідальності мають відповідати меті попередження правопорушень.

В цілому, для адміністративно-господарської відповідальності характерні каральна та превентивна цілі, але при цьому кара є засобом відновлення соціальної справедливості та впливу на правопорушника (окрема превенція) та на інших осіб (загальна превенція) з метою попередження вчинення інших правопорушень. Із принципу гуманізму також випливає обов’язок держави захищати і інтереси правопорушника, якому покарання не повинне спричинювати невиправних майнових обтяжень, що можуть поставити під загрозу його подальшу діяльність та призвести до банкрутства.

Тобто, метою адміністративно-господарського покарання є переконання учасників ринку, що дотримання вимог закону є більш вигідним, ніж їх порушення, а не нарахування йому таких штрафних санкцій, які примусять його взагалі відмовитися від подальшої діяльності у сфері телерадіомовлення.

Відповідно, адміністративно-господарський штраф має носити карально-превентивний характер, а не фіскальний, і в першу чергу це має відобразитись на його найважливішій властивості – розмірі штрафу, логіка визначення якого має бути науково обґрунтованою та зрозумілою для всіх учасників правовідносин.

Запропоновані у Проекті розмірів штрафів мінімальні розміри, на нашу думку, є надто високими з огляду на незначну суспільну шкоду, що здатні спричинити телерадіоорганізації відповідними правопорушеннями. Зокрема, мінімальний розмір штрафу для місцевих телерадіокомпаній становить 6090 гривень, що, наприклад, для проводових мовників перевищує місячний фонд оплати праці.

4.1. Таким чином, максимальний розмір штрафу не повинен не тільки перетворювати телерадіоорганізацію або провайдера програмної послуги на збиткове підприємство (тобто, не повинен перевищувати середній для відповідної категорії підприємств галузі рівень рентабельності доходів), але і завдавати істотної шкоди її підприємницькій діяльності. Розміри штрафів мають знаходитись у межах частки прибутку, що резервується відповідною категорією підприємств галузі для покриття непередбачуваних витрат. Відповідно до частини 4 статті 87 Господарського кодексу України: «У господарському товаристві створюються резервний (страховий) фонд у розмірі, встановленому установчими документами, але не менш як п’ятнадцять відсотків статутного капіталу, а також інші фонди, передбачені законодавством України або установчими документами товариства. Розмір щорічних відрахувань до резервного (страхового) фонду передбачається установчими документами, але не може бути меншим п’яти відсотків суми прибутку товариства». Відповідно для визначення розмірів штрафів необхідно проаналізувати статистичні відомості про фінансовий стан підприємств галузі окремо по кожній категорії: загальнонаціональні, регіональні, місцеві, теле- і радіокомпанії.

Додатково до диференціації розмірів штрафів за територіальною категорію, необхідно також зробити диференціацію за видом мовлення, оскільки розмір доходів телекомпаній більш ніж в 10 разів перевищує розмір доходів радіокомпаній. За даними Всеукраїнської рекламної коаліції у 2013 році сукупний обсяг телевізійної реклами склав – 4 440 млн.грн., тоді як обсяг реклами на радіо склав лише – 340 млн.грн., і така ситуація на рекламному ринку України є сталою (http://vrk.org.ua/ckeditor_assets/V_UA_2013-14.pdf). Оскільки диференціація за територіальною категорією мовлення покликана саме привести розміри штрафів у відповідність до доходів мовників, необхідно цей підхід удосконалити.

Положення про розміри штрафних санкцій до телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги буде більш зрозумілим та гнучким, якщо буде  містити всі необхідні правові підстави для диференціації відповідальності залежно від суспільної небезпечності правопорушення, розміру та характеру спричиненої шкоди, особливостей особи правопорушника та ступеню його вини, наявності пом’якшуючих та обтяжуючих обставин, а також інших істотних обставин справи.

5.1. Перелік пом’якшуючих обставин має бути вичерпним задля уникнення зловживань під час застосування норм положення.

До переліку пом’якшуючих обставин мають належати:

– вчинення відповідного правопорушення вперше;
– вчинення правопорушення через об’єктивно існуючі обставини;
– незначний характер вчиненого правопорушення (наприклад, відхилення від жанрового розподілу передач на кілька хвилин протягом доби, у святкові дні, або відхилення під час проведення спеціальних проектів,  марафонів, святкових або траурних заходів, тощо );
– виконання правопорушником соціально значимих функцій (наприклад, поширення місцевої інформації в економічно депресивних районах);
– незначний розмір шкоди, спричиненої правопорушенням, або її відсутність;
– добровільне припинення вчинення правопорушення або відшкодування шкоди, спричиненої ним (наприклад, перерахування всього прибутку, отриманого від поширення вітань в день трауру, оголошеного у зв’язку із певною катастрофою до фонду допомоги постраждалим);
– непередбачувані обставини, що перешкоджали виконанню вимог закону чи ліцензії;

Так, наприклад, доходи місцевих телерадіокомпаній, що працюють на території із депресивною економікою, можуть бути в кілька разів меншими за доходи аналогічної компанії, що працює в економічно розвиненому регіоні. Через це у регіонах із депресивною економікою кількість мовників є незначною, що негативно впливає на рівень плюралізму ЗМІ. У разі, якщо до Проекту не будуть включені пом’якшуючі обставини, Національна рада буде позбавлена можливості їх врахування. Для врахування рівня соціально-економічного розвитку регіону може застосовуватись такі показники, як фінансові результати до оподаткування з розподілом на великі, середні, малі та мікропідприємства, а також доходи населення. Ці показники у розрізі регіонів узагальнені на офіційному сайті Державної служби статистики України:

http://www.ukrstat.gov.ua/operativ/operativ2011/so_ek_r_u/soekru_rr/arh_seru_rr11.htm

5.2. Єдиною обтяжуючою підставою має бути рецидив (повторність або систематичність), тобто вчинення особою, яка вже притягалась до адміністративно-господарської відповідальності за порушення законодавства у сфері телебачення і радіомовлення, аналогічного правопорушення протягом одного року з моменту набуття чинності попереднього рішення про притягнення цієї особи до адміністративно-господарської відповідальності.

За наявності обставин повторності та систематичності розмір адміністративно-господарського штрафу може збільшуватися.

5.3. Ведення журналу обліку передач, передбачене частинами першою-третьою статті 48 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» на сьогодні є застарілою нормою. Переважна більшість телерадіокомпаній здійснюють автоматизоване програмування та автоматизований моніторинг ефіру у вигляді переліку передач із зазначенням часу початку і часу закінчення. З огляду на це, вважаємо за доцільне вилучити із переліку порушень, за які можуть накладатися штрафи частину першу-третю статті 48 через відсутність суспільної шкоди, що може бути заподіяна порушенням їх положень.

За — 10
Утрималось — 0
Проти — 0